Comment la loi protégeant les lanceurs d'alerte a-t-elle été élaborée ?

La première loi de protection des lanceurs d'alerte n'était ni américaine, ni anglaise, ni européenne au sens moderne. Elle était américaine au sens qui précède les États-Unis eux-mêmes, adoptée par le Congrès continental en juillet 1778, onze ans avant l'entrée en vigueur de la Constitution, et signée par John Laurens à York, en Pennsylvanie, la capitale rebelle tandis que les Britanniques tenaient encore Philadelphie. Deux siècles et demi plus tard, chaque loi que nous appelons encore loi de protection des lanceurs d'alerte (la Loi sur les réclamations frauduleuses de Lincoln, la Loi Lloyd-La Follette, la Loi sur la divulgation dans l'intérêt public du Royaume-Uni, la section 806 de Sarbanes-Oxley, Dodd-Frank, la Directive de l'UE) répète et affine le même ensemble d'idées que les fondateurs ont arrêté dans une seule résolution : un devoir de signaler, une protection contre les représailles, et le public assumant la facture juridique lorsque les représailles surviennent malgré tout.

Les sept lois qui ont construit le droit moderne de la protection des lanceurs d'alerte (une pétition de marin, un scandale de contrat de la Guerre de Sécession, une crise d'effectifs du NHS, une directive de l'UE) se lisent plus facilement dans l'ordre chronologique de leur adoption. Chacune d'elles répète et resserre la même réponse brève au même problème.

Une pétition du brig, et une facture juridique de 1 418 dollars

Le 19 février 1777, dix marins et marines à bord de la frégate USS Warren de la Marine continentale ont apposé leurs signatures sur une pétition accusant leur commandant, le Commodore Esek Hopkins, de malveillance. L'accusation la plus grave concernait la torture de prisonniers de guerre britanniques, que les marins ont décrite dans leurs propres termes comme effectuée « d'une manière très inconvenante et barbare ». Deux des signataires, Richard Marven et Samuel Shaw, ont été arrêtés quand Hopkins a riposté avec un procès pour diffamation criminelle. Ils ont écrit au Congrès continental de la prison, expliquant qu'ils n'avaient rien fait qu'ils ne considéraient pas comme leur devoir.

Le Congrès a répondu par une loi. Adoptée à l'unanimité le 30 juillet 1778, la résolution a fait trois choses en un seul paragraphe : elle a imposé un devoir affirmatif de signaler la malveillance, elle s'est publiquement rangée du côté des hommes en prison, et elle a accepté de couvrir leurs frais de litige. Le libellé se lit aussi simplement que toute politique de conformité moderne :

« Il est du devoir de tous les citoyens au service des États-Unis, ainsi que tous les autres habitants de ceux-ci, de donner les informations les plus rapides au Congrès ou à toute autre autorité compétente de toute malveillance, fraude ou forfait commis par n'importe quel officier ou personne au service de ces états, dont ils pourraient avoir connaissance. »
Congrès continental, 30 juillet 1778

L'année suivante, après que Marven et Shaw aient remporté la victoire en justice, le Congrès a payé leur facture juridique, 1 418 dollars, à partir du Trésor public. Hopkins a été révoqué.

Trois choses dans ce paragraphe tiennent toujours aujourd'hui, et chaque loi dans cet article les répète. Les représailles tendent à venir déguisées en un procès différent (Hopkins n'a pas se défendre en disant que ses marins mentaient, il les a poursuivis pour diffamation criminelle). Une clause de devoir de signaler sans clause d'anti-représailles est une décoration. Qui paie pour la défense juridique fait partie de la protection.

La Loi de Lincoln et le vaurien qui attrape les vauriens

Quatre-vingt-cinq ans plus tard, les États-Unis, engagés dans une guerre différente, ont rencontré un type de fraude différent. L'Armée de l'Union était approvisionnée en bottes pourries, en fusils qui s'enrayaient, et en chevaux déjà morts à l'arrivée ; les contrats étaient émis plus vite que n'importe quel inspecteur ne pouvait les lire. Le Président Abraham Lincoln a signé la Loi sur les réclamations frauduleuses le 2 mars 1863, une loi maintenant habituellement appelée Loi de Lincoln.

Son innovation clé était le qui tam, une abréviation latine signifiant « celui qui porte une cause pour le roi ainsi que pour lui-même ». Un citoyen privé ayant des preuves de fraude contre le gouvernement pouvait poursuivre l'entrepreneur au nom du gouvernement et collecter une part de ce qui était recouvré. Le parrain du projet de loi, le Sénateur Jacob M. Howard, a défendu le dispositif à la séance du Sénat sans prétendre qu'il était élégant :

« J'ai fondé la disposition qui tam sur l'ancienne idée d'offrir une tentation, et de « faire attraper un vaurien par un vaurien ». »
Sénateur Jacob M. Howard, 1863

La loi est restée largement dormante pendant la majeure partie du vingtième siècle et a été considérablement affaiblie en 1943. Elle est revenue à la vie en 1986, quand les amendements rédigés par le Sénateur Chuck Grassley ont restauré sa force, ont augmenté les récompenses pour lanceurs d'alerte jusqu'à 30 pour cent des récupérations, et ont ajouté une clause anti-représailles explicite pour le relator. Entre 1987 et 2019, elle a retourné plus de 62 milliards de dollars au Trésor fédéral, et d'ici 2024, plus des quatre-cinquièmes des cas de la Loi sur les réclamations frauduleuses ont été initiés par des lanceurs d'alerte plutôt que par le gouvernement lui-même.

La Loi sur les réclamations frauduleuses est le modèle que tout programme de récompenses ultérieur copie. Dodd-Frank, le programme de l'IRS, le programme de la CFTC, et le nouveau Programme pilote de récompenses des lanceurs d'alerte des entreprises du DOJ sont tous reconnaissablement la Loi de Lincoln ajustée pour une cible d'application différente.

La liberté d'expression pour les fonctionnaires

Un demi-siècle après Lincoln, le signalement des malveillances par les fonctionnaires a acquis sa propre loi. À la fois Theodore Roosevelt (en 1902) et William Taft (en 1909) avaient émis des ordres exécutifs interdisant aux employés fédéraux de parler au Congrès sans autorisation préalable, avec le renvoi comme punition prescrite. Les ordres ont été lus, à juste titre, comme des ordres de silence. La bureaucratie des Postes était la plus grande contrevenante : les employés des postes ont été renvoyés pour avoir écrit à un Représentant, pour avoir adhéré à un syndicat, ou pour avoir signalé des conditions insalubres dans le bâtiment où ils travaillaient.

La Loi Lloyd-La Follette du 24 août 1912 a annulé tout cela en un simple amendement aux crédits. Le Rapport de la Chambre accompagnant a décrit la législation, dans une phrase qui a bien vieilli, comme conçue « pour protéger les employés contre l'oppression et dans le droit à la liberté d'expression et le droit de consulter leurs représentants ». Sa clause de droit de pétition survit aujourd'hui à la section 7211 du titre 5 du Code des États-Unis : le droit des employés « de fournir des informations à l'une ou l'autre Chambre du Congrès, ou à une commission ou un membre de celle-ci, ne peut pas être entravé ou refusé. »

De la Loi de 1972 sur le contrôle de la pollution de l'eau à travers la Loi sur l'air pur, la Loi sur la réorganisation de l'énergie, et la Loi de réforme de la fonction publique de 1978, les États-Unis ont construit un ensemble de clauses de signalement des malveillances par domaine (lois environnementales, lois de sécurité nucléaire, lois de sécurité des transports), chacune protégeant les employés qui ont signalé des violations dans ce secteur. La Loi générale de protection des lanceurs d'alerte de 1989 a consolidé ces clauses pour les employés fédéraux, et la Loi d'amélioration de la protection des lanceurs d'alerte de 2012 a comblé la plupart des lacunes que les tribunaux y avaient lues.

D'Enron à Bruxelles

Le prochain grand réajustement provenait d'un modèle familier : un scandale d'entreprise assez important pour embarrasser les législateurs en une réponse. Au Royaume-Uni, le déclencheur était progressif. L'affaire Graham Pink (un infirmier en chef au Stepping Hill Hospital licencié en 1990 après avoir écrit à son député au sujet de la pénurie de personnel dans les services de gériatrie), le scandale cardiaque de Bristol, et l'incendie de King's Cross étaient tous des cas où quelqu'un à l'intérieur d'une institution avait essayé, et échoué, à être entendu. La Loi sur la divulgation dans l'intérêt public de 1998 en a été le résultat : la première loi générale de protection des lanceurs d'alerte du secteur privé au monde, insérée dans la Loi sur les droits du travail de 1996 en tant que nouvelles sections 43A à 43L.

De l'autre côté de l'Atlantique, l'effondrement d'Enron à la fin de 2001, et le mémo de Sherron Watkins qui avait averti le directeur exécutif de la comptabilité en amont de l'implosion, ont produit la Loi Sarbanes-Oxley de 2002. La Section 806 de la Loi, codifiée à la section 1514A du titre 18 du Code des États-Unis, dit qu'aucune entreprise couverte ne peut « révoquer, rétrograder, suspendre, menacer, intimider, ou de toute autre manière discriminer un employé » pour le signalement de fraude aux titres. Les recours disponibles incluent la réintégration avec ancienneté, les arriérés de salaire avec intérêts, et la récupération des frais juridiques.

Huit ans plus tard, la Loi Dodd-Frank de réforme de Wall Street de 2010 a ajouté ce que Sarbanes-Oxley avait laissé de côté : l'argent. Les informateurs dont les informations conduisent à des sanctions de la SEC dépassant un million de dollars américains peuvent collecter entre 10 et 30 pour cent des produits. Depuis le lancement du programme, la SEC a versé plus de 1,9 milliard de dollars aux lanceurs d'alerte et a recouvré plus de 6,3 milliards de dollars en sanctions pécuniaires combinées entre les programmes de la SEC et de la CFTC.

En octobre 2019, l'Union européenne avait rédigé sa première loi générale de protection des lanceurs d'alerte. La Directive 2019/1937, souvent appelée Directive de l'UE sur les lanceurs d'alerte, est entrée en vigueur le 16 décembre 2019 et a donné aux États membres deux ans pour la traduire en droit national. La Commission européenne a énoncé la justification dans un langage clair : « Fournir aux lanceurs d'alerte une protection solide contre les représailles est essentiel pour encourager le signalement et renforcer l'efficacité du droit de l'UE. » Le contenu substantiel de la Directive couvre les instruments maintenant familiers (canaux internes, canaux externes, interdiction des représailles, protection de l'identité) appliqués uniformément dans vingt-sept systèmes juridiques nationaux.

Transposition tardive, vraies pénalités, et une convergence mondiale

Le délai de transposition de la Directive était le 17 décembre 2021. À cette date, seulement trois États membres avaient respecté les obligations. Un an plus tard, plus de la moitié manquaient toujours. La Commission européenne a renvoyé les retardataires à la Cour de justice de l'Union européenne, et le 6 mars 2025, la Cour a rendu un jugement contre cinq d'entre eux. L'Allemagne a reçu une amende de 34 millions d'euros, la plus importante des sommes forfaitaires ; la République tchèque a reçu 2,3 millions, la Hongrie 1,75 million, l'Estonie 500 000 avec une majoration de 1 500 euros par jour jusqu'à conformité complète, et le Luxembourg 375 000. La Cour n'a pas été impressionnée par les excuses politiques nationales :

« Un État membre ne peut invoquer les dispositions, pratiques ou situations qui prévalent dans son ordre juridique interne pour justifier le manquement à observer les obligations découlant du droit de l'UE, notamment le non-respect du délai prescrit pour transposer une directive. »
Cour de justice de l'Union européenne, 6 mars 2025

La Pologne avait transposé la Directive huit mois plus tôt. La loi polonaise sur les lanceurs d'alerte du 14 juin 2024 est entrée en vigueur le 25 septembre 2024, avec les canaux de signalement externes suivant le 25 décembre ; les employeurs du secteur privé comptant au moins 50 salariés et toute organisation dans les secteurs des services financiers ou de la lutte contre le blanchiment d'argent devaient mettre en place une procédure de signalement interne à la date de septembre.

Aux États-Unis, deux nouveaux programmes ont été lancés en 2024. Le Programme pilote de récompenses des lanceurs d'alerte des entreprises du DOJ, lancé le 1er août 2024, offre jusqu'à 30 pour cent des premiers 100 millions de dollars en produits confisqués nets aux informateurs qui signalent des crimes d'institutions financières, la corruption étrangère ou nationale, ou la fraude aux soins de santé du secteur privé. Il remplit explicitement le vide entre la portée de la SEC (émetteurs) et la portée de la Loi sur les réclamations frauduleuses (fonds fédéraux) : un cas de corruption d'entreprise qui ne touche aucun argent public et aucune entreprise cotée a maintenant un domicile fédéral.

Le Royaume-Uni a annoncé son premier programme de récompenses dans le Budget de novembre 2025. Le HMRC paiera aux informateurs entre 15 et 30 pour cent de l'impôt supplémentaire réellement recouvré (pas seulement évalué) sur les cas où le recouvrement dépasse 1,5 million de livres ; le programme entre en vigueur le 6 avril 2026, et le Bureau de la fraude grave et l'Autorité de la conduite financière ont signalé qu'ils ont l'intention de poursuivre avec leurs propres programmes d'incitation.

Au-dessus de tout cela, ISO 37002, publié le 27 juillet 2021, est la première norme internationale pour les systèmes de gestion du signalement des malveillances. Il est volontaire et non certifiable, mais il donne aux employeurs multinationaux une seule référence commune pour le côté processus de l'obligation (recevoir, évaluer, traiter et conclure les signalements) qui se traduit directement dans les exigences opérationnelles de la Directive de l'UE, du pilote du DOJ, de la PIDA du Royaume-Uni, et de Sarbanes-Oxley.

Lire les sept lois dans l'ordre chronologique (1778, 1863, 1912, 1989, 1998, 2002, 2010, 2019) et l'architecture est la même à chaque fois. Il y a un devoir de signaler, une interdiction des représailles, un canal externe que l'employeur ne peut pas fermer, et, dans les versions plus assurées, une récompense financière pour le signalement. Ce qui change, c'est la surface : une loi paie l'avocat d'un marin en 1779, une autre paie un informateur de la CFTC plus de deux siècles plus tard. La fraude contre l'Armée de l'Union, la fraude contre les actionnaires, la fraude contre le propre budget de l'UE ; le problème sous-jacent (les personnes qui voient la malveillance doivent le peser contre leur emploi) et les instruments sous-jacents (protection anti-représailles plus un canal crédible plus, souvent, l'argent) ont été réimplémentés sur deux siècles et demi.

Les jugements en matière de pénalités de la Cour de justice, le pilote du DOJ, et le programme de récompenses du HMRC sont la dernière reformulation d'un accord pour lequel Marven et Shaw ont payé, et que le Congrès continental a écrit sur une seule feuille de papier à York.