¿Cómo se estableció la ley que protege a los denunciantes?

La primera ley de protección para denunciantes no fue americana, inglesa ni europea en el sentido moderno. Fue americana en un sentido que precede a los Estados Unidos, aprobada por el Congreso Continental en julio de 1778, once años antes de que la Constitución entrara en vigor, y firmada por John Laurens en York, Pennsylvania, la capital rebelde mientras los británicos aún ocupaban Filadelfia. Dos siglos y medio después, toda ley que seguimos llamando de protección para denunciantes (la Ley de Fraudes Lincoln, la Ley Lloyd-La Follette, la Ley de Divulgación de Información de Interés Público del Reino Unido, la sección 806 de Sarbanes-Oxley, Dodd-Frank, la Directiva de la UE) repite y refina el mismo puñado de ideas que los fundadores consignaron en una única resolución: un deber de denunciar, protección contra represalias, y la sociedad asumiendo la factura legal cuando las represalias ocurren de todas formas.

Las siete leyes que construyeron el derecho moderno de protección para denunciantes (una petición de marineros, un escándalo de contratos en la Guerra Civil, una crisis de personal en el NHS, una directiva de la UE) se leen más fácilmente en el orden en que fueron aprobadas. Cada una repite y refuerza la misma respuesta breve a un mismo problema.

Una petición desde la bodega, y una factura legal de $1.418

El 19 de febrero de 1777, diez marineros y marines a bordo de la fragata de la Armada Continental USS Warren firmaron una petición acusando a su comandante, Comodoro Esek Hopkins, de mala conducta. El cargo más grave era la tortura de prisioneros de guerra británicos, que los marineros describieron en sus propias palabras como realizada «de manera muy inapropiada y bárbara». Dos de los firmantes, Richard Marven y Samuel Shaw, fueron arrestados cuando Hopkins respondió con una demanda por difamación criminal. Escribieron al Congreso Continental desde la cárcel, explicando que no habían hecho nada que no consideraran su deber.

El Congreso respondió con un estatuto. Aprobada por unanimidad el 30 de julio de 1778, la resolución hizo tres cosas en un párrafo: impuso un deber afirmativo de denunciar irregularidades, se pronunció públicamente a favor de los hombres en la cárcel, y se comprometió a sufragar los costos de su litigio. La redacción es tan clara como cualquier política moderna de cumplimiento:

"Es deber de todas las personas al servicio de los Estados Unidos, así como de todos los demás habitantes del mismo, proporcionar la información más temprana al Congreso o a otra autoridad apropiada de cualquier mala conducta, fraudes o delitos cometidos por cualquier oficial o persona al servicio de estos estados, que llegue a su conocimiento."
Congreso Continental, 30 de julio de 1778

Al año siguiente, después de que Marven y Shaw ganaran en la corte, el Congreso pagó su factura legal, $1.418, de las arcas públicas. Hopkins fue destituido.

Tres cosas en ese párrafo siguen siendo válidas hoy en día, y toda ley en este artículo las repite. Las represalias tienden a presentarse disfrazadas de una demanda diferente (Hopkins no se defendió diciendo que sus marineros mentían; los demandó por difamación criminal). Una cláusula de deber de denunciar sin una cláusula anti-represalia es decoración. Quién paga por la defensa legal es parte de la protección.

La Ley de Lincoln y el pícaro que atrapa pícaros

Ochenta y cinco años después, los Estados Unidos, librado en una guerra diferente, se enfrentaban a un tipo diferente de fraude. El Ejército de la Unión se abastecía de botas podridas, rifles que fallaban, y caballos ya muertos a la llegada; los contratos se expedían más rápido de lo que cualquier inspector podía leerlos. El presidente Abraham Lincoln firmó la Ley de Fraudes el 2 de marzo de 1863, un estatuto hoy habitualmente llamado Ley de Lincoln.

Su innovación clave fue qui tam, una abreviatura latina que significa «quien presenta un caso para el rey así como para sí mismo». Un ciudadano privado con pruebas de fraude contra el gobierno podía demandar al contratista en nombre del gobierno y recibir una parte de lo recuperado. El patrocinador del proyecto, Senador Jacob M. Howard, defendió el dispositivo en el piso del Senado sin pretender que fuera elegante:

"He basado la [disposición qui tam] en la vieja idea de ofrecer una tentación, y 'poner a un pícaro a atrapar a un pícaro'."
Senador Jacob M. Howard, 1863

El estatuto se mantuvo prácticamente inactivo durante la mayor parte del siglo XX y fue significativamente debilitado en 1943. Volvió a la vida en 1986, cuando enmiendas redactadas por el Senador Chuck Grassley restauraron su vigor, elevaron los premios para denunciantes hasta el 30 por ciento de las recuperaciones, y añadieron una cláusula anti-represalia explícita para el relator. Entre 1987 y 2019 devolvió más de $62 mil millones a las arcas federales, y para 2024 más de cuatro quintas partes de los casos bajo la Ley de Fraudes fueron iniciados por denunciantes más que por el gobierno mismo.

La Ley de Fraudes es el modelo que copia todo programa de recompensas posterior. Dodd-Frank, el programa del IRS, el programa de la CFTC, y el nuevo Programa Piloto de Premios para Denunciantes Corporativos del DOJ son todos reconociblemente la Ley de Lincoln ajustada para un objetivo de cumplimiento diferente.

Libertad de expresión para servidores públicos

Medio siglo después de Lincoln, el denuncismo de funcionarios civiles adquirió su propio estatuto. Tanto Theodore Roosevelt (en 1902) como William Taft (en 1909) habían emitido órdenes ejecutivas prohibiendo a los empleados federales comunicarse con el Congreso sin autorización previa, con el despido como castigo prescrito. Las órdenes fueron interpretadas, con razón, como reglas de silencio. La burocracia de Correos fue la peor infractora: los empleados de correos fueron despedidos por haber escrito a un Congresista, por unirse a un sindicato, o por denunciar condiciones insalubres en el edificio donde trabajaban.

La Ley Lloyd-La Follette del 24 de agosto de 1912 revirtió todo eso en un único anexo presupuestario. El Informe de la Cámara que lo acompañaba describía la legislación, en una frase que ha envejecido bien, como diseñada «para proteger a los empleados contra la opresión y en el derecho a la libertad de expresión y el derecho a consultar a sus representantes». Su cláusula de derecho de petición sobrevive hoy en 5 U.S.C. sección 7211: el derecho de los empleados «a proporcionar información a cualquiera de las Cámaras del Congreso, o a un comité o miembro de la misma, no puede ser interferido ni denegado».

Desde la Ley de Control de la Contaminación del Agua de 1972 pasando por la Ley del Aire Limpio, la Ley de Reorganización de Energía, y la Ley de Reforma del Servicio Civil de 1978, los Estados Unidos construyeron un mosaico de cláusulas sobre denuncismo por materia (estatutos ambientales, estatutos de seguridad nuclear, estatutos de seguridad en el transporte), cada uno protegiendo a empleados que reportaban violaciones dentro de ese sector. La Ley de Protección de Denunciantes de 1989 de propósito general consolidó esas cláusulas para empleados federales, y la Ley de Mejora de la Protección de Denunciantes de 2012 cerró la mayoría de las lagunas que los tribunales habían leído en ella.

De Enron a Bruselas

El siguiente gran reinicio vino de un patrón familiar: un escándalo corporativo lo suficientemente grande como para avergonzar a los legisladores hacia una respuesta. En el Reino Unido el detonante fue incremental. El caso Graham Pink (un enfermero jefe en el Hospital Stepping Hill despedido en 1990 después de escribir a su diputado sobre insuficiencia de personal en las salas geriátricas), el escándalo cardíaco de Bristol, y el incendio de King's Cross fueron todos casos donde alguien dentro de una institución había intentado, y fracasado, en ser escuchado. La Ley de Divulgación de Información de Interés Público de 1998 fue el resultado: el primer estatuto de denunciantes del sector privado de propósito general del mundo, insertado en la Ley de Derechos Laborales de 1996 como nuevas secciones 43A a 43L.

Al otro lado del Atlántico, el colapso de Enron a finales de 2001, y el memorándum Sherron Watkins que había advertido al ejecutivo jefe sobre su contabilidad antes del colapso, produjeron la Ley Sarbanes-Oxley de 2002. La sección 806 de la Ley, codificada en 18 U.S.C. sección 1514A, dice que ninguna empresa cubierta puede «despedir, degradar, suspender, amenazar, acosar, o de cualquier otra manera discriminar contra un empleado» por denunciar fraude de valores. Los remedios disponibles incluyen reintegración con antigüedad, salario retroactivo con intereses, y recuperación de costos legales.

Ocho años después, la Ley Dodd-Frank de Reforma de Wall Street de 2010 añadió lo que Sarbanes-Oxley había dejado fuera: dinero. Los informantes cuya información lleva a sanciones de la SEC superiores a un millón de dólares estadounidenses pueden recibir entre el 10 y el 30 por ciento de los ingresos. Desde que se lanzó el programa, la SEC ha pagado más de $1.9 mil millones a denunciantes y ha recuperado más de $6.3 mil millones en sanciones monetarias en los programas combinados de SEC y CFTC.

Para octubre de 2019 la Unión Europea había redactado su primer estatuto de denunciantes de propósito general. La Directiva 2019/1937, frecuentemente llamada la Directiva de Denunciantes de la UE, entró en vigor el 16 de diciembre de 2019 y dio a los estados miembros dos años para traducirla en ley nacional. La Comisión Europea expresó el fundamento en lenguaje claro: «Proporcionar a los denunciantes una fuerte protección contra represalias es esencial para fomentar la denuncia y fortalecer la efectividad de la ley de la UE». El contenido sustantivo de la Directiva cubre los instrumentos ya familiares (canales internos, canales externos, prohibición de represalias, protección de identidad) aplicados uniformemente en veintisiete sistemas legales nacionales.

Transposición tardía, sanciones reales, y una convergencia global

La fecha límite de transposición de la Directiva fue el 17 de diciembre de 2021. Para esa fecha solo tres estados miembros habían cumplido. Un año después, más de la mitad seguían faltando. La Comisión Europea remitió a los rezagados a la Corte de Justicia de la Unión Europea, y el 6 de marzo de 2025 la Corte dictaminó en contra de cinco de ellos. Alemania fue multada con 34 millones de euros, la más grande de las sumas únicas; la República Checa recibió 2.3 millones, Hungría 1.75 millones, Estonia 500.000 con una sobretasa diaria de 1.500 euros hasta el cumplimiento total, y Luxemburgo 375.000. La Corte no se dejó convencer por excusas de política doméstica:

"Un Estado Miembro no puede invocar disposiciones, prácticas o situaciones que prevalecen en su orden legal interno para justificar el incumplimiento de obligaciones derivadas del Derecho de la Unión tales como el incumplimiento de la transposición de una directiva dentro del período prescrito."
Corte de Justicia de la Unión Europea, 6 de marzo de 2025

Polonia había transpuesto la Directiva ocho meses antes. La ley de denunciantes polaca del 14 de junio de 2024 entró en vigor el 25 de septiembre de 2024, con los canales de denuncia externa siguiendo el 25 de diciembre; los empleadores del sector privado con al menos 50 empleados y cualquier organización en los sectores de servicios financieros o contra el lavado de dinero tenían que contar con un procedimiento de denuncia interna para la fecha de septiembre.

En los Estados Unidos, dos nuevos programas se pusieron en línea en 2024. El Programa Piloto de Premios para Denunciantes Corporativos del DOJ, lanzado el 1 de agosto de 2024, ofrece hasta el 30 por ciento de los primeros $100 millones en ingresos netos decomisados a informantes que denuncian crimen de instituciones financieras, corrupción extranjera o nacional, o fraude de atención médica del pagador privado. Llena explícitamente el vacío entre el alcance de la SEC (emisoras) y el alcance de la Ley de Fraudes (fondos federales): un caso de soborno corporativo que no toca dinero público ni ninguna empresa cotizada en bolsa ahora tiene una sede federal.

El Reino Unido anunció su primer programa de recompensas en el Presupuesto de noviembre de 2025. HMRC pagará a los informantes entre el 15 y el 30 por ciento de los impuestos adicionales realmente recuperados (no meramente evaluados) en casos donde la recuperación excede 1.5 millones de libras; el programa entra en vigor el 6 de abril de 2026, y la Oficina de Fraude Serio y la Autoridad de Conducta Financiera han señalado que tienen la intención de seguir con sus propios programas de incentivos.

Por encima de todo esto, ISO 37002, publicada el 27 de julio de 2021, es el primer estándar internacional para sistemas de gestión del denuncismo. Es voluntaria y no certificable, pero proporciona a los empleadores multinacionales una referencia común única para el lado de los procesos de la obligación (recibir, evaluar, abordar, y concluir reportes) que se traduce directamente en los requisitos operacionales de la Directiva de la UE, el piloto del DOJ, el PIDA del Reino Unido, y Sarbanes-Oxley.

Lea los siete estatutos en orden cronológico (1778, 1863, 1912, 1989, 1998, 2002, 2010, 2019) y la arquitectura es la misma cada vez. Hay un deber de denunciar, una prohibición de represalias, un canal externo que el empleador no puede cerrar, y, en las versiones más confiadas, una recompensa financiera por la denuncia. Lo que cambia es la superficie: un estatuto paga el abogado de un marinero en 1779, otro paga a un informante de la CFTC más de dos siglos después. Fraude contra el Ejército de la Unión, fraude contra accionistas, fraude contra el propio presupuesto de la UE; el problema subyacente (las personas que ven irregularidades tienen que sopesarlo contra su empleo) y los instrumentos subyacentes (protección anti-represalia más un canal creíble más, a menudo, dinero) han sido reimplementados a través de dos siglos y medio.

Las sentencias de penalización de la Corte de Justicia, el piloto del DOJ, y el esquema de recompensas de HMRC son la última reafirmación de un arreglo por el que Marven y Shaw pagaron, y que el Congreso Continental escribió en una sola hoja de papel en York.