Loi portugaise sur les lanceurs d'alerte "Lei n.º 93/2021"

Le Portugal a transposé la directive européenne sur les lanceurs d'alerte en droit national avec la Lei n.º 93/2021, en vigueur depuis le 18 juin 2022. La loi va plus loin que ce que Bruxelles exigeait. Elle dépasse les violations du droit de l'Union pour atteindre la criminalité violente et organisée. Elle inflige à une entreprise une amende pouvant aller jusqu'à 250 000 euros. Et elle considère comme illégales les représailles exercées dans les deux ans suivant un signalement, tant que l'employeur ne prouve pas le contraire.

Que couvre la Lei n.º 93/2021 ?

Plus de manquements que ne l'exige la directive européenne. La directive européenne couvre les signalements de violations du droit de l'Union dans des domaines déterminés. Ceux-ci vont des marchés publics à la sécurité des produits et à la protection des données. Le Portugal les a tous conservés. Puis il y a ajouté la criminalité nationale, de sorte que la loi va bien au-delà du socle minimal de l'Union.

Les domaines européens classiques sont tous présents. Ils englobent les fonds publics et les marchés publics, les services financiers et le blanchiment de capitaux, la sécurité des produits et des transports, l'environnement, la sécurité des denrées alimentaires et le bien-être animal, la santé publique, la protection des consommateurs et la protection des données personnelles. Le Portugal y intègre ensuite un élément que la directive laisse de côté. Cette couche supplémentaire est la criminalité nationale grave.

La loi permet de signaler la criminalité violente, particulièrement violente et hautement organisée. Elle couvre également les infractions énumérées dans la Lei n.º 5/2002 relative à la criminalité organisée et économico-financière. Ainsi, un signalement portant sur la corruption, la fraude ou le blanchiment de capitaux au sein d'une entreprise portugaise relève pleinement du canal. Il y a sa place même lorsqu'aucune règle de l'Union n'est en jeu.

« Une infraction inclut [...] la criminalité violente, particulièrement violente et hautement organisée, ainsi que les crimes prévus par la Lei n.º 5/2002, qui définit des mesures de lutte contre la criminalité organisée et économico-financière. »
Article 2, Lei n.º 93/2021

Qui est considéré comme lanceur d'alerte ?

Toute personne qui prend connaissance d'un manquement dans le cadre de son travail. La loi l'appelle un denunciante. Peu importe la nature de l'emploi ou le secteur dont il relève. Ce qui compte, c'est la manière dont vous avez eu connaissance de l'information, et non votre intitulé de poste ni votre contrat.

La loi nomme les personnes qu'elle protège. Elles comprennent :

• les travailleurs des secteurs privé, public ou social ;
• les prestataires de services, les sous-traitants et les fournisseurs ;
• les actionnaires et les membres des organes de direction ou de surveillance, y compris les non-dirigeants ;
• les bénévoles et les stagiaires, rémunérés ou non.

Le calendrier ne fait pas tomber la protection. Un ancien salarié est couvert lorsque l'information provient d'un emploi qui a pris fin. Il en va de même pour un candidat à un emploi qui prend connaissance d'une violation pendant le recrutement, avant la signature de tout contrat.

La protection s'étend aussi autour de l'auteur du signalement. Un collègue ou un proche qui pourrait subir des représailles est protégé. Il en va de même pour une personne qui aide au signalement de manière confidentielle, et pour une entreprise que l'auteur du signalement détient ou pour laquelle il travaille. Un lanceur d'alerte qui signale de façon anonyme, puis se trouve identifié par la suite, conserve la même protection.

Quel canal de signalement utiliser en premier ?

L'interne d'abord, dans la plupart des cas. Le Portugal impose un ordre strict. Un travailleur doit utiliser le canal interne de l'employeur avant de saisir une autorité extérieure. Rendre l'affaire publique n'est qu'un dernier recours. La loi précise les cas restreints dans lesquels vous pouvez contourner la voie interne.

Vous pouvez vous adresser directement à une autorité extérieure lorsque :

• il n'existe aucun canal interne ;
• le canal interne n'est ouvert qu'au personnel et vous ne faites pas partie du personnel ;
• vous craignez raisonnablement que la violation ne soit pas corrigée en interne, ou vous craignez des représailles ;
• vous avez signalé en interne et n'avez reçu aucune réponse dans les délais ; ou
• la violation constitue un crime ou une infraction sanctionnée d'une amende supérieure à 50 000 euros.

« Le lanceur d'alerte ne peut recourir aux canaux de signalement externes que lorsque [...] l'infraction constitue un crime ou une infraction administrative passible d'une amende supérieure à 50 000 EUR. »
Article 7, Lei n.º 93/2021

Les autorités extérieures sont nommées dans la loi. Elles comprennent le ministère public, la police criminelle, le Banco de Portugal et les régulateurs indépendants. Lorsqu'aucun autre organisme n'est compétent, le signalement est adressé à MENAC, le mécanisme national anticorruption.

La divulgation publique est l'ultime échelon. Elle n'est protégée que dans des cas restreints. Il doit exister un danger imminent ou manifeste pour le public, ou bien les voies interne et externe doivent toutes deux avoir échoué à régler le problème dans les délais. Confiez une affaire à un journaliste en dehors de ces cas, et vous perdez la protection de la loi.

Comment mettre en place le canal de signalement interne ?

Si vous employez 50 personnes ou plus, vous devez en exploiter un. L'obligation lie également tout organisme public. Elle lie aussi les entreprises du secteur financier et de la lutte contre le blanchiment, quelle que soit leur taille. Les entreprises de 50 à 249 salariés peuvent partager un même canal pour réduire les coûts. Les petites communes de moins de 10 000 habitants en sont dispensées.

Le canal obéit à des règles strictes. Il doit recueillir les signalements par écrit ou oralement. Il doit les accepter aussi bien de manière nominative qu'anonyme. Il doit préserver la confidentialité de l'identité de l'auteur du signalement et écarter toute personne non autorisée à approcher le dossier. Une entreprise privée peut confier ce travail à un opérateur externe plutôt que de le gérer en interne.

Les délais sont fixés. Vous devez accuser réception d'un signalement dans un délai de 7 jours. Vous devez indiquer à l'auteur du signalement ce que vous comptez faire, ou avez fait, dans un délai de 3 mois. Manquez à l'une ou l'autre de ces obligations, et le travailleur acquiert le droit de s'adresser directement à une autorité extérieure.

WeMoral gère l'intégralité du canal interne en un seul endroit, conçu pour satisfaire à la Lei n.º 93/2021. Un opérateur externe peut s'en charger, comme l'autorise l'article 9, ou bien votre propre personne désignée s'y connecte. Les signalements arrivent par écrit ou oralement, avec un nom ou sans, et chacun est scellé pour ce seul gestionnaire. Le système conserve un enregistrement horodaté pendant les cinq ans que prévoit l'article 20. Ainsi, lorsque MENAC demande comment fonctionne votre canal, le dossier est prêt. Il est fourni sous forme de logiciel de signalement accessible depuis le navigateur, sans rien à installer.

Comment le Portugal protège-t-il les lanceurs d'alerte contre les représailles ?

Par une interdiction large et un renversement de la charge de la preuve. La loi interdit toute représaille contre un auteur de signalement au travail. Elle présume ensuite que tout préjudice causé dans les deux ans suivant un signalement constitue une représaille. C'est donc à l'employeur de prouver le contraire. Une sanction disciplinaire prise dans cette période est présumée abusive.

La loi énumère les actes qu'elle traite comme des représailles, notamment :

• les modifications de vos fonctions, de vos horaires, de votre lieu de travail ou de votre rémunération ;
• le refus d'une promotion ou le manquement à une obligation de formation ;
• la suspension du contrat, ou une évaluation négative ou une mauvaise référence ;
• le refus de transformer un contrat à durée déterminée en contrat permanent, ou son non-renouvellement ;
• le licenciement ;
• la mise sur liste noire dans tout un secteur ; ou
• la rupture d'un contrat de fourniture ou de service.

« Les actes suivants sont présumés, jusqu'à preuve du contraire, motivés par le signalement interne, le signalement externe ou la divulgation publique, lorsqu'ils sont accomplis dans les deux ans qui suivent celui-ci [...]. »
Article 21, Lei n.º 93/2021

Deux garanties supplémentaires pèsent réellement. Un auteur de signalement qui respecte la loi n'encourt aucune responsabilité pour le signalement lui-même. Cette protection est large. Elle écarte aussi bien les poursuites disciplinaires que civiles, administratives et pénales. Ces droits ne peuvent pas non plus faire l'objet d'une renonciation. Toute clause contractuelle qui tente d'empêcher un signalement est nulle, et le nom de l'auteur du signalement n'est révélé qu'en vertu d'une obligation légale ou d'une décision de justice.

L'État se tient également derrière l'auteur du signalement. Un lanceur d'alerte peut bénéficier de l'aide juridictionnelle. Dans une affaire pénale, il peut aussi obtenir la même protection que celle que la loi accorde aux témoins. L'objectif est de rendre sûr le fait de se manifester.

Quelles sont les sanctions en cas de violation de la loi ?

Des amendes qui grimpent jusqu'à 250 000 euros. Le Portugal répartit les manquements en très graves et graves. Le plafond dépend du fait que l'auteur soit une personne ou une entreprise. L'organisme anticorruption MENAC instruit les affaires et fixe l'amende.

Les manquements les plus lourds sont très graves. Ils couvrent le blocage d'un signalement, les représailles contre un auteur de signalement, la violation de l'obligation de confidentialité et la diffusion délibérée d'informations fausses. Le niveau inférieur, grave, couvre les défaillances structurelles. Il s'agit de l'absence de canal interne, d'un canal dépourvu des garanties exigées par la loi, du non-respect des délais ou de l'absence de formation des personnes chargées de traiter les signalements.

La portée est encore plus large. La tentative est punissable, tout comme la négligence. Pour les deux, le plafond est réduit de moitié. MENAC traite la plupart des affaires. Un régulateur sectoriel conserve la compétence lorsqu'il surveille déjà l'entreprise, comme le Banco de Portugal pour une banque.

Le Portugal a fait un choix inhabituel. Il ne s'est pas contenté de recopier la liste européenne des violations signalables. Il a fait entrer la criminalité nationale grave dans le même canal. Ainsi, un renseignement sur la criminalité organisée ou le blanchiment de capitaux emprunte la même voie protégée qu'une violation des marchés publics. Cela élargit ce qu'un canal portugais doit prendre en charge. La difficulté tient au calendrier. L'obligation pesant sur les employeurs est entrée en vigueur en juin 2022. MENAC, l'organisme censé la faire respecter, a mis plus de temps à se mettre en place et à commencer à sanctionner. Pour une entreprise, la tâche est claire. Exploiter un canal, désigner un gestionnaire, garder chaque signalement scellé pendant cinq ans, et traiter toute sanction prise dans les deux ans suivant un signalement comme une mesure qu'il faudra justifier. Pour voir comment le Portugal se situe par rapport au reste de l'Europe, lisez notre guide des lois sur les lanceurs d'alerte par pays.